di Gianni Loy[1]

Ho incominciato la stesura di questa relazione due anni fa, a Malcesine. Era estate, come ora, passeggiavo assieme a Mario per le strade del paese per contribuire agli ultimi preparativi della cerimonia. Avevo una forte lombalgia, una di quelle che in linguaggio comune vengono chiamate “colpo della strega”. Camminavo a fatica, cioè in quel momento ero inidoneo al lavoro. Era stato lo stesso Mario, uno o due anni prima, non ricordo, a suggerirmi alcune posture, alcuni esercizi per attenuare il dolore – anche in quell’altra occasione era estate – per recuperare una almeno parziale idoneità.
Mario, quella prima volta, mi aveva trasferito le nozioni di una terapia fisica che aveva sperimentato su se stesso. Ma a Malcesine, l’anno successivo, o due anni dopo, avevo dovuto optare per una più forte terapia farmacologica, per recuperare per tempo almeno l’idoneità sufficiente alla celebrazione della cerimonia.
Camminavamo sotto il sole del primo mattino, io con passo incerto, scambiandoci informazioni e pareri su una materia di comune interesse, su un comune oggetto di studi, quello dell’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate e dei disabili in particolare.
Affrontavamo il tema sotto prospettive parzialmente diverse, la mia era certamente giuridica.
E’ stato proprio allora, non ricordo se durante la salita al castello scaligero o prima ancora, che ho incominciato la stesura di questa mia relazione, partendo proprio dal concetto di malattia. Perché prima di tutto dobbiamo intenderci - gli avevo detto – sul significato dei termini che utilizziamo.
La definizione di malattia prospettata dalla scienza medica, così come la definizione di salute adottata dall’Organizzazione Mondiale della Sanità (la santé est un état de complet bien etre phisique, mental et social et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infermité) non è utile per il diritto del lavoro.
Nel diritto del lavoro, conoscere se un lavoratore sia sano o malato ci serve, in ultima analisi, per decidere se egli possa legittimamente assentarsi dal lavoro e se possa – ed eventualmente in che misura – prestare la sua attività lavorativa.
Ma ciò che conta in realtà, non è tanto lo stato di salute, o la menomazione, di una persona, quanto la sua idoneità a svolgere un’attività lavorativa.
Qualunque persona potrebbe essere affetta da una patologia o disabilità gravissima, magari con prognosi infausta, eppure essere perfettamente idonea al lavoro.
L’idoneità, per noi, non indica neppure uno “stato” dell’individuo. Il termine idoneità, infatti, se privo di predicato, non ha alcun significato. Una persona non può esser definita idonea o inidonea se non si precisa a che cosa: si può essere idonei o non idonei a svolgere una determinata attività, a praticare un particolare sport, a fare un preciso lavoro.
La valutazione medica tradizionale, anche ammesso che la scienza medica riesca a trovare l’accordo su una definizione accettata da tutti, non è sufficiente. Perché neppure le persone perfettamente sane e robuste, quelle che più somigliano ad un pesce e destano generale ammirazione, possono definirsi automaticamente e veramente idonee a svolgere qualsiasi attività lavorativa. Per alcuni mestieri, si pensi a quello del palombaro, del militare e a tanti altri, possono essere richieste particolari caratteristiche che neppure tutte le persone “sane e robuste” necessariamente possiedono. Può esser loro richiesta un’altezza o una circonferenza minima (ai piloti anche massima), o la capacità di correre 2 chilometri in meno di 10 minuti, di eseguire 20 flessioni sulle braccia consecutivamente....
L’idoneità, insomma, più che essere una caratteristica soggettiva delle persone, serve ad indicare la possibilità di ciascuno di eseguire la prestazione che costituirà l’oggetto del contratto. La capacità fisica, in un certo senso, potrebbe essere equiparata alla capacità tecnica. Ed è tradizionalmente riconosciuto che la “peritia artis – come ci ricorda Mengoni -non è considerata un presupposto di validità del contratto, ma piuttosto un criterio dell’esatto adempimento dell’obbligazione del lavoro”.[2]
L’oggetto del contratto risulterebbe impossibile, ed il vizio potrebbe essere ricondotto al momento genetico del contratto, solo per le persone totalmente incapaci di svolgere una qualunque attività lavorativa, anche la più semplice. Solo queste, perché inidonee a qualsiasi attività, potrebbero essere definite inidonee al lavoro anche sotto il profilo soggettivo: il loro potrebbe essere uno status.
Una capacità “minima” deve essere posseduta in ogni caso. Lo dimostra il fatto che l’assunzione può avvenire solo se il lavoratore possegga una pur minima capacità lavorativa residuale tale da rendere il contratto lecito sotto il profilo della possibilità. Nessuno, infatti, per filantropo che sia, potrebbe stipulare un contratto di lavoro con una persona totalmente inabile. Lo stabiliva, proprio in tema di assunzioni obbligatorie, l’art. 10 della vecchia legge 482 del 1968, ed il principio, anche se non più direttamene espresso per l’abrogazione della vecchia legge, è in re ipsa nella nuova legge 68/1999 e costituisce, in ogni caso, un principio generale, accanto all’altro per cui non può svolgere attività lavorativa, cioè non può essere parte di un contratto di lavoro chi, a causa del proprio stato di salute, possa arrecare pregiudizio alla salute e sicurezza dei compagni di lavoro o di persone con le quali venga a contatto nello svolgimento dell’attività lavorativa. Potrebbe essere il caso di una persona affetta da malattia contagiosa: essa sarebbe, legalmente inabile al lavoro anche se il suo stato di salute gli consentisse di svolgere regolarmente la propria prestazione. Quali siano queste patologie, ed in relazione a quali attività lavorative, è stabilito in via presuntiva e non può essere oggetto di valutazione caso per caso.
Che l’idoneità non riguardi (o non riguardi esclusivamente) la sfera psico-fisica delle persone, è dimostrato, infine, anche dal fatto che l’idoneità, intesa come capacità di eseguire correttamente la prestazione, può essere raggiunta non solo per le caratteristiche psico-fisiche dell’individuo, ma anche mediante l’utilizzazione di qualche protesi.
Quel giorno, sulla riva del lago di Garda, con l’avanzare del giorno, il caldo si era fatto più intenso, la brezza si era sollevata sopra lo specchio blu, sotto i costoni rocciosi dell’altra sponda, e le vele si erano offerte gioiose a quel vento spingendosi sino all’estremo nord.
Ripetei a Mario il giochetto che uso fare con i miei studenti perché meglio intendano il concetto: per svolgere alcune attività lavorative che mi impongano il controllo di testi scritti, come il bibliotecario, il dattilografo, o anche il professore universitario, devo essere capace di leggere, ma la mia forte presbiopia non me lo consente; così, con gesto plateale, mi levo gli occhiali di fronte agli studenti ed esclamo: in questo momento sono assolutamente inidoneo per questo lavoro; ma poi li rimetto sopra il naso e, come d’incanto, dichiaro di aver recuperato improvvisamente l’idoneità lavorativa: ecco ora sono nuovamente idoneo!
Ciò che, per meglio rendere l’idea, chiamo “protesi” non è solo l’apparecchio da appendere sul naso, da infilare sull’orecchio, da avvitare sul moncone di un arto, “protesi” sono anche gli strumenti di lavoro, il posto di lavoro e le sue dotazioni tecnologiche. Spesso è “protesi”, cioè ausilio, anche la formazione professionale, o anche solo l’educazione alla gestione della propria malattia. Due diabetici appartenenti, sotto il profilo glicemico, alla medesima categoria di rischio, potrebbero essere, per un determinato lavoro, l’uno idoneo e l’altro no, a seconda del diverso grado di autocontrollo che abbiano raggiunto grazie all’educazione.
E’ per questo che il prof. Muntoni, con una perizia medico-legale, ha indotto un Giudice ad imporre all’Enel l’assunzione di un lavoratore diabetico appartenente ad una fascia a rischio, nella quale sono inclusi i soggetti per i quali “l’eventualità dell’insorgere di una manifestazione ipoglicemica non è remota”. Il consulente, però, si è dichiarato certo che l’educazione di quel lavoratore lo rendeva perfettamente in grado di controllare la propria malattia e di prevenire qualsiasi crisi ipoglicemica. Grazie a tale perizia, il lavoratore fu riconosciuto idoneo a svolgere tutte le mansioni proprie della categoria di appartenenza, tra cui la salita su scale, l’adattamento al rischio elettrico e la guida di automezzi sociali. Il rischio di un improvviso mancamento, pertanto, venne giudicato non superiore a quello di cui può esser vittima qualunque lavoratore non diabetico, che goda di un discreto stato di salute. In senso analogo, ho letto poi di alcuni giudici di alcuni degli Stati Uniti che hanno consentito a lavoratori diabetici la conduzione di scuolabus.
Si potrebbe quindi dire, parafrasando l’insegnamento di Giugni in materia di qualifiche, che il profilo soggettivo ha scarso rilievo, che ciò che conta è l’idoneità alla specifica prestazione oggetto del contratto e che solo in relazione a ciò è possibile appurare il possesso, o meno, dell’idoneità lavorativa.
Il contratto di lavoro, secondo il parametro che ritengo più opportuno, quello della “possibilità” (derivante però dalla combinazione capacità fisica – protesi) può essere legittimamente stipulato anche se la capacità del lavoratore sia inferiore a quella necessaria per garantire un rendimento normale, medio, “a regola d’arte”.
Cosa potrebbe impedire ad un datore di lavoro, di accontentarsi di una prestazione di entità anche notevolmente inferiore a quella normale? Assolutamente niente!
Però è vero che lo stesso datore di lavoro, a meno che non sia destinatario di una legislazione vincolistica, (cioè che glielo imponga il collocamento obbligatorio) non può essere tenuto né ad assumere né a mantenere alle proprie dipendenze un lavoratore che non sia in grado di garantire quel rendimento “normale” di cui si è detto.
Era bello discorrere con Mario di questi temi. Non si pensi ad un monologo da parte mia, egli mi raccontava dei progetti nei quali era impegnato, dei risultati che si sarebbero potuti raggiungere, lo faceva con il tono pacato che gli era consueto, con il suo stile elegante, con la leggerezza che gli era consona e che tuttavia, lasciava trapelare la passione che nutriva per il suo lavoro. Lo faceva con il suo accento discretamente settentrionale, con la sua calma che mi affascinava. Ma oggi solo a me è concessa la parola.
Questi concetti generali sono utili – gli dicevo - per valutare quando la malattia possa determinare la sospensione temporale del rapporto di lavoro, avvertendo, nel contempo, che non si tratta di una semplice idoneità in senso materiale, poiché la sospensione del rapporto di lavoro è volta anche a garantire il diritto alla tutela della propria salute, cioè alla realizzazione di un diritto iscritto in un contesto più generale, un diritto assoluto della persona, che mitiga, in tal modo, il criterio “grezzo” della possibilità.
Ma, sopratutto, gli stessi concetti ci aiutano a valutare quando ad una persona debba essere riconosciuta la capacità lavorativa per lo svolgimento di una determinata attività. Abbiamo visto che il rapporto di lavoro può, sì, prevedere anche una prestazione limitata, ma il datore di lavoro - ed è questa la situazione assolutamente prevalente - può esigere una prestazione corrispondente al rendimento normale, secondo quanto stabilito dalla contrattazione collettiva, dagli usi, o da altre eventuali fonti integrative.
I soggetti con elevata disabilità, di conseguenza, rischierebbero la definitiva esclusione dal mercato del lavoro se non soccorresse una legislazione speciale. Tale legislazione, una volta spazzata via la legge n. 482/1968, nata già obsoleta, si è recentemente ispirata a più opportuni criteri promozionali ed incentivanti pur conservando, (modificandone le quantità) il tradizionale sistema vincolistico.
Questa disciplina, di cui – per la verità – poco sappiamo quanto alla sua applicazione, vorrebbe che la prestazione offerta, pur potendo risultare inferiore a quella normale, sia la più elevata possibile. Tale risultato dovrebbe raggiungersi grazie alla ricerca dell’incrocio ottimale tra domanda ed offerta, alla valorizzazione dell’attività formativa ed all’adeguamento del posto di lavoro. Elementi, questi, che dovrebbero consentire un elevato grado della prestazione di lavoro e consentire di raggiungere, quando possibile, un rendimento pari a quello richiesto ad un lavoratore “normale”.
Quando un soggetto di limitate capacità psico-fisiche, in virtù della legislazione vincolistica o della filantropia del datore di lavoro, renda una prestazione inferiore a quella che il datore di lavoro potrebbe pretendere, se il minor rendimento è dovuto al suo stato psico-fisico, potremmo ben dire di trovarci di fronte al lavoro reso da una persona disabile. In tal caso, il concetto medico e quello giuridico coincidono. Ma se lo stesso lavoratore esegue la sua prestazione in misura normale, il medico potrà pure continuare a considerarlo un malato o un disabile che lavora, ma il giurista del lavoro no: quella persona sarà un lavoratore “normale” in quanto la sua disabilità è ininfluente rispetto alla prestazione cui è tenuto.
Perché, ad esempio, considerare disabile una persona priva della funzionalità degli arti inferiori, costretto a sorreggersi con le stampelle o a muoversi su una sedia a rotelle, se il suo lavoro è quello di ragioniere, di dattilografo, o di professore universitario?
Egli sarà semplicemente una persona normale che si obbliga, contrattualmente, ad eseguire una prestazione che è in grado di adempiere regolarmente.
Ci si potrebbe chiedere: perché, allora, viene offerta a tale persona una speciale protezione nel momento dell’avviamento al lavoro? Rispondiamo che egli merita quella tutela perché le sue possibilità di inserimento lavorativo sono in ogni caso notevolmente ridotte rispetto a quelle della generalità degli altri lavoratori in quanto idoneo a svolgere alcune attività, ma non tutte. Quante attività non è in grado di svolgere lo stesso lavoratore preso ad esempio? O perché, anche per le attività per le quali non soffra alcuna limitazione, potrebbe ugualmente essere discriminato non in quanto alla capacità lavorativa, ma a causa del suo handicap.
Quella mattina, a causa del mio transitorio handicap, salimmo al Castello molto lentamente, ma con anticipo sufficiente per apprendere che la fascia tricolore deve poggiare sull’omero destro e scendere verso il fianco sinistro, per prendere confidenza con i formulari di rito e con i documenti che avrei dovuto sottoscrivere.
Insistevo, con Mario, sul fatto che il problema non è solo quello delle persone con un grado di disabilità tale da renderle destinatarie del collocamento obbligatorio, ma anche di quelle portatrici di un handicap minore, talvolta neppure un vero e proprio handicap, che ostacola il loro ingresso nel mondo del lavoro lasciandole prive di qualsiasi tutela. Ciò e vero anche per coloro i cui tratti psico-somatici semplicemente non corrispondono al modello estetico prevalente, per essere troppo bassi o troppo brutti o troppo grassi...
Se si potesse dimostrare che un lavoratore o una lavoratrice non vengono assunti per una loro caratteristica fisica non essenziale per l’esecuzione della prestazione (indipendentemente dal fatto che rientrino o meno nell’ambito del collocamento obbligatorio), saremmo di fronte ad un atto discriminatorio. Ma tale ipotesi, dopo la liberalizzazione del mercato del lavoro realizzatasi con la generalizzazione dell’assunzione diretta, è del tutto teorica, in quanto il datore di lavoro non è tenuto a dare alcuna giustificazione della sua scelta. Pertanto, di fronte ad una pluralità di candidati ugualmente idonei, è quasi ovvio che il datore di lavoro escluda prima di tutto i portatori di qualche patologia o con qualche leggero handicap, o semplicemente scelga coloro che presentano le migliori caratteristiche estetiche.
Solo in casi limitati, se l’assunzione sarebbe dovuta avvenire a seguito di una selezione pubblica e il candidato collocato in posizione utile non venga assunto per non essere stato ritenuto idoneo alla visita medica preassuntiva, si potrà eccepire l’illegittimità dell’atto. Il giudice, in tal caso, sulla base di una perizia medico-legale, potrà stabilire se il lavoratore sia idoneo allo svolgimento delle mansioni oggetto del contratto.
Il meccanismo richiama, in qualche modo, il principio della discriminazione indiretta di cui all’art. 4 della legge 215/1991, anche se non ne adotta la procedura. Il giudice potrà direttamente valutare, mediante la perizia di cui si è detto, se l’inadempimento del datore di lavoro che non assuma il lavoratore ritenendolo inidoneo sia o meno giustificato.
L’esperienza ci insegna che i lavoratori che presentano qualche leggera disabilità, vera o presunta, finché possono nascondono tale disabilità nel momento dell’assunzione. La legge 16 marzo 1987, n. 115 proclama solennemente che “la malattia diabetica priva di complicanze invalidanti non costituisce motivo ostativo al rilascio del certificato di idoneità fisica ... per l’accesso ai posti di lavoro pubblico o privato, salvo i casi per i quali si richiedano specifici, particolari, requisiti attitudinali”. Ciononostante, si stima che circa il 40 per cento dei lavoratori diabetici nasconda la propria malattia al futuro datore di lavoro per paura di essere discriminato. E’ del resto comprensibile che una parte dei datori di lavoro, che non conoscono le indagini che dimostrano che i diabetici garantiscono un rendimento uguale, se non addirittura migliore, rispetto agli altri, quei datori di lavoro, anche solo per il fatto di temere un possibile maggiore assenteismo, spesso evitano di assumerli. Una tutela effettiva di questi lavoratori, nel momento dell’assunzione, non è facile.
Qualche anno fa, Stefano Rodotà si domandava, e ci domandava, se non stia per nascere “una nuovissima società castale, dove la piramide sociale non sarà più determinata soltanto dalle differenze di origine o di reddito, ma da un invincibile destino genetico, ormai conoscibile precocemente, addirittura fin dal momento in cui si è di fronte ad un embrione”. Forse non si arriverà mai ad una società castale con tali caratteristiche, tuttavia è già emersa una nuova linea di demarcazione tra le fasce forti e quelle deboli del mercato del lavoro fondata sulle caratteristiche psico-fisiche dell’individuo. Si teorizza l’irrilevanza delle condizioni personali non attinenti all’esecuzione della prestazione, ma invece le nuove tecniche di indagine genetica per un verso, e la liberalizzazione del mercato del lavoro dall’altro, facilitano la discriminazione delle persone che non sono in grado di presentarsi alla kermesse delle nuove regole del mercato del lavoro con il vestito buono. Non a caso, in alcuni degli Stati Uniti d’America si è già dovuto correre ai ripari proibendo l’uso dei test genetici per l’accesso al lavoro
Oggi moderne sibille, in camice bianco, sono in grado di pronosticare il futuro della salute di uomini e donne e di prevedere con largo anticipo la loro futura idoneità al lavoro. Quelle persone potranno essere facilmente discriminate ancor prima che la profezia sulla loro salute si sia avverata, sopratutto se non sarà vinta la battaglia nei confronti delle regole esasperate della conoscenza e dell’informazione che rendono sempre più difficile mantenere il riserbo sulle proprie condizioni fisiche e sui propri costumi.
In fondo, l’esasperazione tecnica non fa altro che facilitare quella discriminazione già esistente agli albori del diritto del lavoro, quando persino per l’ammissione alle Società di Mutuo Soccorso il lavoratore doveva essere “notoriamente ritenuto sano” o, sulla base di un certificato medico, risultare “sano, robusto e idoneo al lavoro”.[3]
Del resto, in un sistema completamente liberalizzato, dove anche le assicurazioni, in assenza di un sistema previdenziale pubblico, vengano stipulate in funzione del rischio, il datore di lavoro sarebbe sottoposto ad un maggior costo nel caso di assunzione di lavoratori che, benché idonei, abbiano una salute più precaria. Ancora oggi, proprio come nel 1915, quando le Compagnie di assicurazione, in occasione del loro congresso internazionale, invocavano misure da parte degli Stati che consentissero loro di “non assicurare l’operaio malato o predisposto” ed un “aumento di tassa d’assicurazione dell’operaio malato”. Niente di nuovo sotto il sole, o meglio alcuni aspetti della cosiddetta “modernizzazione” del diritto del lavoro non solo altro che un ritorno ai suoi albori .
In ogni caso, le persone di cui parliamo trovano i maggiori ostacoli proprio nel momento dell’assunzione, anche grazie al ruolo giocato dal pregiudizio e dall’ignoranza.
Per chi un posto di lavoro se lo sia già conquistato, invece, la situazione è parzialmente diversa, essi sono sicuramente più protetti, sopratutto per il fatto che il datore di lavoro, avendolo messo alla prova, potrà misurare la prestazione del dipendente sulla base del suo effettivo rendimento.
Non mancano, tuttavia, dei casi nei quali il lavoratore è costretto a continuare a nascondere la sua malattia. Ho conosciuto un lavoratore diabetico, dipendente militare, costretto ad utilizzare quasi tutte le sue ferie per i controlli medici di routine necessari per il controllo della sua patologia. Se si fosse assentato per malattia avrebbe corso il rischio di veder scoperta la sua infermità, in tal caso sarebbe stato, automaticamente, “dispensato dal servizio”.
Ma non siamo solo in presenza di una attenuazione del pregiudizio e dell’ignoranza, perché il lavoratore che, nel corso del rapporto, veda diminuire la sua capacità fisica, è destinatario di una adeguata tutela anche sotto il profilo giuridico. Egli, infatti, potrà assentarsi dal lavoro per curarsi e così, in taluni casi, mantenere uno stato di salute sufficiente a consentirgli il mantenimento del posto. Inoltre ha il diritto a che la sua capacità lavorativa, a mente dell’art. 5 dello Statuto dei lavoratori, sia misurata da un medico imparziale e sarà il giudice, in caso di licenziamento, a stabilire se il suo stato di salute gli consenta o meno un rendimento corrispondente all’obbligazione assunta, cioè un rendimento normale. Infine, una volta archiviato il rigido orientamento giurisprudenziale che impediva l’adibizione a mansioni inferiori del lavoratore che avesse visto ridursi la propria capacità lavorativa, si sono moltiplicate le disposizioni contrattuali che consentono a tali lavoratori la permanenza in servizio anche per mansioni inferiori.
La persona che già lavora, quindi, è sicuramente meglio tutelata rispetto a chi sia ancora alla ricerca di un lavoro. Un discorso a parte merita il caso di una riduzione della capacità psico-fisica tanto elevata da rendere difficile una ricollocazione all’interno dell’impresa o per coloro che, per qualche motivo, continuino ad essere oggetto di discriminazione.
Quando la discriminazione deriva dal pregiudizio diventa più difficile la progettazione e la realizzazione di opportune tutele. Da dove incominciare?
Ne abbiamo parlato – forse al termine della cerimonia - quando ci siamo riaffacciati sul lago increspato dalla brezza, sotto la luce intensa del mezzogiorno. Discorrevamo con fatica, perché la discesa tra i viottoli del paese non risultava più agevole della salita, a causa di quel fastidio lombare che mi costringeva ad una posizione goffa ed innaturale.
Gli dicevo che si dovrebbe in incominciare dai principi costituzionali e, sopratutto, far si che quei valori vengano acquisiti e metabolizzati dalla coscienza comune.
Avremmo dovuto aver acquisito, dopo tanto tempo, il principio per cui il diritto al lavoro proclamato dalla Costituzione è un diritto di tutti, non solo di quel prototipo tanto caro ad Umberto Romagnoli, cioè del lavoratore che, oltrechè maschio adulto ed impiegato a tempo indeterminato in un’impresa, doveva anche esser dotato di una costituzione fisica sana e robusta. Solo per i lavoratori totalmente inabili e privi di mezzi è stabilito (dal I comma dell’art. 38 Cost.) il diritto al mantenimento ed all’assistenza sociale. Per i soggetti ”inabili o minorati” è invece previsto (dal III comma dello stesso articolo) il diritto all’educazione ed all’avviamento professionale. Ciò non esclude questi soggetti dal novero dei destinatari di provvedimenti assistenziali, ma solo in misura integrativa rispetto all’obiettivo fondamentale che rimane quello dell’inserimento lavorativo. Ma il fatto che taluni lavoratori siano destinatari del diritto all’assistenza stabilito dall’art. 38 Cost., non esclude che gli stessi continuino ad essere destinatari del diritto al lavoro proclamato dall’art. 4 Cost, che è un diritto per tutti, sani e malati, belli o brutti, e richiede misure di attuazione differenziate a seconda delle condizioni personali dei soggetti. Cioè, la Repubblica deve rendere effettivo tale diritto predisponendo misure di sostegno più o meno intense a seconda delle condizioni delle persone cui sono rivolte.
Analogamente, laddove l’art. 15 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea proclama il diritto “di ogni individuo di lavorare”, non ha certo in mente soltanto i cittadini sani e normodotati, ma tutti. Quando l’art. 21 proclama il principio di non discriminazione in relazione, tra l’altro, agli “handicap, l’età, le tendenze sessuali”, non fa altro che rafforzare il principio. E quando, infine, l’art. 26 riconosce il diritto dei disabili di misure intese a garantire il loro “inserimento sociale e professionale”, giustifica ed auspica misure”speciali” idonee a garantire a tale categoria di persone il diritto al lavoro di cui essi sono già destinatari a mente dell’art. 15.
La vera uguaglianza consiste proprio nel riconoscimento delle differenze e nell’adozione di misure idonee a compensare la difficoltà personali che taluni soggetti incontrano per poter accedere ai loro diritti. Secondo l’insegnamento di Massimo D’Antona, che evidentemente non è rimasto insensibile alle migliori elaborazioni della rivoluzione femminista, l’uguaglianza è da intendersi “anche come pari opportunità di scegliere e mantenere nel rapporto di lavoro la propria identità e, con essa, la propria differenza”[4].
In un quadro dove non è infrequente che il pregiudizio prevalga sul diritto, è sin troppo evidente che il diritto al lavoro, o meglio l’uguaglianza sostanziale per l’accesso e per la conservazione del posto di lavoro, potrà essere garantito solo grazie ad un cambiamento culturale, ad una profonda trasformazione che consenta di superare gli egoismi ed i pregiudizi che stanno alla base delle discriminazioni e che, purtroppo, sembrano ancora profondamente radicati nella società. Solo così i principi che le costituzioni proclamano potranno trovare applicazione. Proprio per quei pregiudizi, è invece la stessa legge che, a volte, alimenta volutamene l’equivoco. Lo schema di decreto governativo che, in applicazione della Direttiva Comunitaria 2000/78, proclama che “non costituiscono atti di discriminazione quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all’handicap, all’età o all’orientamento sessuale di una persona, qualora si tratti di caratteristiche che incidono sulle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa o che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività lavorativa”[5], appartiene a questa famiglia. Esso, proprio per la sua fumosità e genericità potrebbe costituire una nuova ipotesi di discriminazione particolarmente nei confronti dei portatori di handicap.
In attesa di quel cambiamento, oltre alla politica delle quote, che però è riservata ai soggetti la cui capacità lavorativa sia ridotta in maniera notevole, i principali possibili interventi sono i seguenti: a) la tutela antidiscriminatoria, b) le politiche del lavoro, c) la tutela della riservatezza.
a) Quanto alla tutela antidiscriminatoria, come si è visto, essa non sembra in grado di produrre i suoi effetti nel momento costitutivo del rapporto, può invece operare con maggiore efficacia successivamente, ad esempio nel caso di un licenziamento illegittimo, se potrà essere dimostrato il carattere discriminazione e trovare applicazione la tutela reale, visto che la tutela risarcitoria della legge 604 risarcisce ben poco, sopratutto per il caso dei lavoratori che, perduto un lavoro, stenteranno a trovarne un’altro.
b) Le politiche del lavoro sono il vero terreno di possibile intervento, perché possono essere opportunamente modulate a seconda delle esigenze cui far fronte. Non mi pare che, al momento, siano sfruttate per tutte le loro potenzialità, visto che spesso si limitano ad incentivare economicamente l’assunzione dei lavoratori con disabilità grave e non sembrano sufficientemente calibrate per le persone con più limitata riduzione della capacità lavorativa. Non mancano, tuttavia, significative interpretazioni, talora derivanti da un mix tra legge e contrattazione collettiva, come nel caso delle particolari agevolazioni per i lavoratori tossicodipendenti che intraprendano una terapia di disintossicazione, o per i loro familiari. Altre positive esperienze, a volte di notevole qualità, non sono facilmente generalizzabili, sia per il ruolo decisivo del fattore umano ai fini del loro successo, sia per la loro specificità.
c) Ma nei casi più difficili, quando cioè il pregiudizio sociale prevale, in maniera del tutto irrazionale, sulla lucida argomentazione medica e giuridica, l’unica tutela per i soggetti è costituita dal loro diritto alla riservatezza. In alcuni casi il legislatore proclama esplicitamente la loro idoneità al lavoro. Lo abbiamo visto per i lavoratori diabetici ed altrettanto, sebbene in forma più indiretta, è stabilito per i lavoratori tossicodipendenti. Ciò non è sufficiente a far superare il pregiudizio di una parte dei datori di lavoro e dell’opinione pubblica, ma è pur sempre la strada maestra da imboccare.
Ma in altri casi, sostanzialmente per i sieropositivi ed i malati di Aids, tale tecnica sarebbe improduttiva di effetti positivi. Affermare con legge, come pure si fa, che essi, almeno sinché non si manifestino conseguenze invalidanti, non è sufficiente a garantir loro una effettiva tutela né ai fini dell’assunzione, né ai fini della conservazione del posto di lavoro.
E’ significativo quanto avvenuto negli Stati Uniti durante il dibattito per l’adozione dell’ADA (American with Disabilities Act). Sia al Senato che alla Camera il processo legislativo si era bloccato per la ferma opposizione ad un emendamento che riconosceva il diritto dei sieropositivi a prestare il loro lavoro anche in attività che comportano la manipolazione di prodotti alimentari. Ciò è del tutto ovvio per la scienza medica e conforme alle indicazioni dell’Organizzazione Mondiale della Sanità. Ma per poter sbloccare il dibattito si dovette ricorrere ad una sorta di stratagemma, quello di non elencare con quali patologie fosse consentito di svolgere tali attività, ma di elencare, invece, la lista delle malattie che possono trasmettersi attraverso la manipolazione dei cibi. Il contenuto del provvedimento è così rimasto identico. Ma il fatto che i sieropositivi non siano più esplicitamente indicati tra i soggetti abilitati alla manipolazione di prodotti alimentari ha placato quel pregiudizio popolare ben rappresentato tra i banchi del Congresso.
Il legislatore italiano, quale unica risorsa per sperare nell’efficacia del provvedimento, ha dovuto seguire la strada dell’assoluta riservatezza, pertanto ha stabilito l’obbligo di procedure riservate per le indagini di laboratorio volte ad accertare la presenza di sieropositività, ha vietato che il datore di lavoro ne possa venire a conoscenza, ed ha sanzionato, penalmente, la violazione della norma.
Evidentemente esistono ancora dei casi nei quali la proclamazione del diritto non solo non è sufficiente a garantire la persona interessata ma, anzi, è addirittura controproducente, perché consente di esporre i soggetti coinvolti agli istinti dell’opinione pubblica. La sindrome dell’untore, in altri termini, non è finita con gli avvenimenti raccontati da Alessandro Manzoni, ma si riaffaccia con cadenze irregolari nella società, sopratutto quando questa, secondo la tecnica descritta da Fornari, ha bisogno di esportare le sue colpe.
Persino la Corte Costituzionale non ha saputo resistere a questa sindrome ed ha ritenuto incostituzionale la riservatezza della diagnosi ove la sieropositività possa essere fonte di contagio negli ambienti di lavoro. Si è trattato di una delle sentenze più inutili, visto che la scienza medica, almeno sino ad oggi, esclude il rischio del contagio negli ambienti di lavoro, ma allo stesso tempo soddisfa quella parte dell’opinione pubblica che tenta di cacciar via persino i bambini dagli asili, quando casualmente viene a conoscenza della sieropositività di uno dei genitori.
Nel caso in esame, la tecnica adottata dal legislatore è certamente la più opportuna e la più efficace, ma non è la più civile. Civiltà sarà solo quando tutti i cittadini, che hanno pari dignità indipendentemente dalle loro condizioni fisiche, non saranno costretti a nascondere il loro stato di salute, o altre loro abitudini di vita, per paura di essere discriminati e respinti dal mondo del lavoro. Compresi i sieropositivi, che malati neppure sono, come sulla scorta della letteratura medica, ci ha ricordato a suo tempo Pandolfo.
Al ritorno, la sera stessa della cerimonia, abbiamo costeggiato il lago di Garda, Mario era alla guida, ma non abbiamo continuato a discorrere di malattia e di reinserimento. Sono sceso a Bergamo, il saluto è stato un arrivederci, quasi un appuntamento per l’ultimo scorcio d’estate, magari a Budoni.
Ma un giorno, Martina mi ha telefonato per dirmi che Mario non avrebbe potuto rispettare quell’impegno. Io, sul molo di Llanes avevo lo sguardo fisso verso l’oceano atlantico quando Anna mi spiegò cosa era successo. In seguito ho pensato molte parole da dire a Giovanna, lo ho fatto innumerevoli volte, ma non le ho mai telefonato.
Poi, ho pensato di scriverle una lettera. Ho incominciato alcune volte, ma non ne ho mai terminato una....

Roma 2 luglio 2003.


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[1] Questo articolo è stato scritto in ricordo di Mario Felice Rossi, una persona che nella sua lunga collaborazione con i Ministeri del Lavoro e degli Affari Sociali ha espresso in modo esemplare le qualità di intelligenza, sensibilità e dedizione necessarie per promuovere l’inserimento sociale delle persone svantaggiate. E’ stato letto in occasione del Convegno “Lavoro e gruppi svantaggiati”, organizzato dal Centro Studi di Relazioni Industriali della Luiss e svoltosi a Roma il 2 luglio 2003. E’ dedicato a Giovanna.
[2] Mengoni, Il contratto di lavoro nel diritto italiano, in Il contratto di lavoro nei paesi membri della CECA, Milano, 1963, 453
[3] Si veda più diffusamente G. Loy, Capacità fisica e rapporto di lavoro, Angeli, Milano, 1993.
[4] D’Antona, Alla ricerca dell’autonomia individuale, in RGL, 1992, I, 87.
[5] Il decreto è stato successivamente approvato il 3 luglio 2003, mantenendo il 3° comma dell’art. 3, formulazione che non appare nella direttiva comunitaria 2000/78.